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本期卷首语

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建设与房产是国民经济发展的重要领域,也是各种法律问题纷繁复杂、错综交织的领域。如何应对和解决面临的各种复杂法律纠纷,已经成为困扰建设房产领域公司、企业和个人的主要问题。上海市2018世界杯365bet投注_365bet亚洲版官网_365bet平台官网建设房产法律中心,为更好地服务于建筑房产领域的公司、企业和个人,创办了《建设房产律师》刊物。

上海市2018世界杯365bet投注_365bet亚洲版官网_365bet平台官网专业致力于建筑房产领域的法律服务,下设建设房产法律中心,拥有精干的专业律师团队,具有丰富的建设房产法律实务经验,先后为上海扬子江建设、上海建材(集团)建设发展有限公司、南通二建、南通四建、上海中远川崎重工钢结构、十三冶建筑公司等近百家建设房产企业提供法律服务,得到好评。

《建设房产律师》由上海市2018世界杯365bet投注_365bet亚洲版官网_365bet平台官网建设房产法律中心主办,采用免费赠阅的方式。本刊旨在围绕建设房产领域的热点、焦点和难点问题,如合同管理、工程款拖欠、违约索赔等,从法律视角进行剖析和解决,同时,向您推荐相关法律实务的做法和经验,介绍建设房产领域最新立法精神和动态等。

愿《建设房产律师》搭起我们法律探索的桥梁,使我们能够为您更加便捷地提供更好更专业的法律服务,同时也真诚期待您对我们的由衷信任和关心!

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合同管理

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黑白合同效力判断

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提示:“黑白合同”是建设工程领域的普遍现象,也是长期困扰司法机关及建设、施工方的难题。因此,分析和判断“黑白合同”效力,具有很重要的现实意义。

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案情:民营甲公司投资建设办公楼、车间、仓库三项工程。20031月,甲公司对办公楼工程进行邀请投标。中标的乙公司悔标,甲公司遂将该工程发包给丙公司施工,并于2月签订施工合同。20033月,甲公司将车间工程也发包给丙公司施工。之后,甲公司与丙公司签订一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同比之前合同价款高出100万元,并报招标办备案,办理有关建设手续。丙公司向甲公司出具书面承诺:内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同;备案的招投标文件,仅作向招标办备案以办理手续,不作他用。三份合同约定的合同生效条件均为签字盖章后生效。后因工程款结算,双方发生纠纷,丙公司遂以工程内容包括办公楼、车间和仓库三项的备案合同为据,向法院起诉要求甲公司支付办公楼和车间工程施工的工程款。而甲公司则主张:应以办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据。

分析本案的核心在于如何确认黑白合同的效力问题。丙公司的主张是以承认“白合同即经过招标投标并备案的合同效力为前提,甲公司的主张则以确认黑合同”即实际履行合同的效力为前提。本案中,甲公司的主张应该得到法院的支持,理由是:
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(一)、本案所涉合同不属于法律、行政法规规定需经过备案登记才生效的合同,故相应合同的效力不应以是否作过备案登记来确定,在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下,三份合同效力并无高下之分。

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(二)、丙公司向甲公司出具的书面承诺表明,双方签订备案合同是为协助履行之前签订的办公楼和车间工程施工合同,不具有将其作为结算工程款依据的共同意思表示。????????????????????????

(三)最高法院司法解释规定,备案合同须是中标合同,没有招投标活动存在,就不可能存在中标合同。本案备案合同及备案的招投标文件都是双方当事人在未进行招投标活动的情况下,为取得施工许可证而编造的,并非真正的中标合同,故不符合适用最高法院司法解释的事实要件。

??? (四)、办公楼和车间工程施工合同的内容是当事人真实意思表示且不存在效力上的法律否定。本案所涉办公楼和车间施工合同不具有《合同法》第52条规定的合同无效的任何一种情形。双方编造包括备案合同在内的招投标材料用以备案以取得施工许可证,作为履行该二份合同的手段,本身可能是不恰当的,甚至可能是违法的,但这也只能导致所编造的备案合同及招投标文件无效,而不能导致该二份合同无效。
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提示:“黑白合同”的效力认定

?实践中,“黑白合同”的表现形式主要有两种情况:一是招标工程的“黑白合同”,一是非招标工程的“黑白合同”。招标工程的“黑白合同”又可以分为两种情形:一是“黑合同”签订在中标之前,另一是“黑合同”签订在中标后,“白合同”只是应付政府部门监管,“黑合同”对“白合同”实质性内容否定。

(一)“黑合同”签订在中标之前,“黑白合同”均无效

根据《招标投标法》第43条和55条规定,如果“黑合同”签订在中标前,结果又是“黑合同”一方成为中标人,这种情况属典型虚假招投标,由此签订的“白合同”无效。而“黑合同”由于违反必须经过招投标的规定,其订立本身也是无效的。据此,“黑白合同”均无效。

(二)“黑合同”签订在中标后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,变更的内容无效

根据《招标投标法》第46条和《合同法》第52条规定,中标后,“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行变更,变更内容无效。实质性内容的范围一般理解为:工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等。

(三)非招标工程的“黑白合同”,以体现当事人真实意思表示且不存在法律规定无效情形的合同为准
??? 本案属于第三种情形。甲公司和丙公司的备案合同缺乏有效中标的前提条件且双方不具有以备案合同为结算依据的共同意思表示,故应以实际履行合同为结算依据。

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工程款拖欠

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运用诉讼手段回收拖欠工程款需要注意的问题

拖欠工程款是建筑和房产领域的常见问题,掌握熟练的诉讼技巧,运用诉讼手段回收工程款是承包方最有效的方法。本文试就诉讼技巧方面做一归纳。

、掌握诉讼时间

企业选择起诉的最佳时机,一般应在工程款拖欠,涉案工程已竣工验收并签字盖章后。

提起诉讼的必要条件

1、准确选择被告。选择发包人、承担连带责任保证担保方式的任何当事人,一人或几人作为被告或共同被告均可,选择的首要标准或前提条件是具有“支付能力”。

??? 2、证据资料必须充分。建设工程施工合同因为周期长、投资大,大多为隐蔽工程及专业性强等原因,合同法律关系比较复杂,而且纠纷一旦产生,业主方常以质量、工期等进行反索赔抗辩,更增加了诉讼难度,所以诉讼前必须重视收集、整理、分析证据资料,站在被告、法官角度多层次、多方位全面分析, “知己知彼”,切忌盲目起诉。

3、准确合理的诉讼请求。根据《合同法》及最高人民法院《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》,拖欠承包工程款优先受偿权可以作为一项独立的诉讼请求提出,为保障诉讼后利益的最大化,当事人提起拖欠承包工程款诉讼请求时,尽量同时提出拖欠承包工程款优先受偿权请求。

4、诉讼请求的范围。一般当事人提起诉讼时,诉讼请求仅为工程款和(或)利息,再加案件诉讼费,很少提及违约金、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在诉讼案件中,只要当事人能够举证,法院是支持违约金、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。在建筑市场利润率越来越低的情况下,须据理力争。

(三)重视诉讼保全在诉讼中的作用

诉讼保全是指法院在诉讼开始后或者诉讼前,为保证将来判决顺利执行,对当事人争议财产或者与本案有关财产依法采取的强制性保护措施。诉讼实践中重视财产保全措施,保证判决生效后能顺利得到全部执行,切实实现胜诉方的合法权益。否则,法院的生效判决有可能成为无法执行的空文,胜诉方的利益无法得到实现。

(四)运用工程鉴定技巧,保证工程造价鉴定结果利于己方

??? 《民事诉讼证据的若干规定》第25条规定,提出鉴定时间应在举证期限内,这就涉及到提出鉴定时间和需不需要提出鉴定的技巧问题,下列几点可供参考:

1、如果是招标中标工程,合同已约定价款一次性包死的,视为工程造价已经约定,可以不再提出工程鉴定。

2、争议前,双方共同委托工程鉴定机构进行造价审价,或一方委托的造价审价结果经另一方书面确认的,可不再申请重新鉴定。

3、双方对工程款达成协议,发包方延迟付款的,可不申请鉴定。

4、可事先准备工程款鉴定申请书,待双方庭前交换证据时,如发现发包方提出工程款数目和自己核算数目相差甚远,则当庭提出鉴定申请。如数目相近,可不用提出鉴定。

??? 提出鉴定和谁先提出鉴定,不仅涉及谁先预付鉴定费的问题,更涉及案件诉讼时间问题。首先,鉴定时间是不计入审理期限的。其次,办理鉴定本身也存在着一个对自己不利的变数,从承包方债权实现的时间和利益出发,应学会巧妙运用鉴定的技巧。再次,一旦承包方提出鉴定的申请,就必须积极、及时地准备搜集相应完整的证据材料,包括设计图纸、 施工资料等,特别是对已方有利,可增加工程造价的双方签证资料,或在履约过程涉及工人工资或材料价格上涨等因素的资料,适时提供给鉴定机构,保证工程鉴定的结果有利于已方。

(五)针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩

在追索工程款诉讼中,被告发包方提出反诉最常见的理由有两点:一是工期问题,证明承包方迟延竣工使其造成损失;二是工程质量,即某些方面存在质量瑕疵或未完工等。

针对第一个问题,可从以下角度考虑抗辩:

1、发包方是否有拖延支付工程进度款的行为。

2、发包方有无出图时间拖延。

3、发包方有无单方面设计变更。

4、发包方有无额外增加工作量。

5、发包方的图纸会审时间有无拖延。

6、发包方的供料是否及时,有无经常变动。

针对工程的质量问题,可从以下几个角度抗辩

1、是否是由设计方面的缺陷造成。如果是设计图纸和设计文件上的错误或疏漏影响工程建筑的质量,承包方不用承担责任。

2、是否属于发包方提供的材料缺陷或发包方自己分包的工程质量缺陷所引起。

3、是否属于使用不当所引起。

(六)运用优先受偿权保护承包人的合法利益

1、承包人享有拖欠承包工程款优先受偿权

承包人拖欠承包工程款优先受偿权,是《合同法》第286条规定的,在发包人不能按合同约定支付拖欠承包工程款,经合法催告,发包人逾期不支付时,除按照建设工程性质不宜折价、拍卖外,承包人在拖欠承包工程款范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。司法解释进一步明确建筑工程承包人的优先受偿权。由于该项权利的设定是基于《合同法》的直接规定,而非当事人的约定,属于无须公示的法定担保物权。因此,无论当事人合同中约定与否,都不影响承包人在条件具备时向发包人主张权利。

2、承包人在起诉和申请执行时均可主张优先受偿的权利

实践中,有人误认为承包人的优先权是法院在执行中掌握的问题,这种理解是不全面的。司法解释第1条规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。这条解释明确了法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件时均应适用合同法第286条。当事人可以在执行程序中申请法院保护其优先受偿权,也可以在诉讼中提出确认优先受偿权的诉讼请求。同时,上述司法解释也规定了优先权的提出期限,如果不及时提出优先受偿的诉讼请求,等于是对自己权利的放弃,优先受偿的权利则可能丧失。

3、注意行使权利的期限和合理有效的催告

司法解释第4条规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该期间是法律上的除斥期间,期间届满,承包人的受偿权即成为一般债权,优先权便不复存在。

另外 ,行使优先权还要求有合理催告期,发包人逾期不支付的,承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定,通常的理解为二个月左右。为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷,建议承包人采用公证送达内容的方式进行催告。

4、注意合同中关于工程结算和付款期限的约定

司法解释第4条的规定也提醒承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。由于六个月期限的存在,承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时,应当为可能发生纠纷而主张优先受偿权留有时间上的余地。比如,竣工后(或者合同约定竣工)2-3个月付清除保修之外的大部分工程款。因为,通常要留有2个月的合理催告期,这样就有4-5个月的时间,加上准备诉讼也是很紧张的。因此,承包商应当在有关合同中将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前。否则,会因合同约定的付款期晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张优先权。

5、注意限制所建工程销售,确保优先受偿落到实处

司法解释第2365bet亚洲版官网2018世界杯365bet投注条规定,“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的拖欠承包工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这是立法者为保护他人的基本生存权和社会的稳定而做出的规定。这一规定,客观上削弱了承包人的优先权。实践中,很多商品房买受者或者一次付款或者银行按揭,但都应属于支付了全款。如此,则买受人具有了排除承包人优先权的条件。因此,为保障优先权的行使,承包商应当想办法与发包方约定和限制所建工程的销售。如,限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则,所谓的优先受偿也难以落实。

(七)执行过程中对被执行人到期债权予以强制执行

目前司法实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠承包工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,承包方可根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定,可申请追加第三人为被执行人,要求其直接代发包方履行债务。

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违约索赔

?? 提示:建设房产合同中,质量责任和保修责任是很容易混淆的法律概念,其责任内涵也大不相同,因此有必要从理论和实务上加以区分。

质量责任与保修责任的区别

????20047月,甲乙双方订立施工合同,约定将某酒店工程项目交由乙方承建。施工中,因工程出现质量问题,有关政府部门多次责令乙方进行整改。甲、乙双方为整改事宜发生争执,甲方遂于20055月将乙方清退出场。随后,甲方请其他施工单位对工程存在质量问题进行整改。整改结束,甲方要求乙方赔偿整改费用,乙方则称工程质量已超过合同约定的一年保修期而未予同意。无奈之下,甲方于20068月向法院提起诉讼。
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这是一起因工程出现质量问题而索赔的案件,双方争执的焦点主要涉及三个问题,工程保修、工程质量赔偿以及保修期与诉讼时效。
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一、施工单位承担保修义务并不必然导致承担赔偿责任
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我国建筑工程实行质量保修制度,即施工单位在建筑工程竣工验收后对保修期限内出现的质量缺陷,有义务予以修复。房屋建筑工程的最低保修期限为(一)地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;(三)供热及供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装为2年;(五)装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。保修期从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内施工单位负有将工程缺陷予以修复的义务。
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施工单位承担保修义务并不必然导致承担赔偿责任。根据建筑法和合同法规定,虽然施工单位在保修期内负有进行维修的义务,但维修所产生的经济等责任应由相关的责任方承担。只有引起质量返修的责任系施工方原因所致,施工方方承担无条件保修义务。由此,质量保修责任与质量赔偿责任显属不同的法律概念,不能混同。
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二、工程质量索赔问题
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根据合同法规定,因施工单位原因致使建筑工程质量不符合约定,发包人有权要求施工单位在合理期限内无偿修理或返工、改建,并承担相应的违约责任;因施工单位原因致使建筑工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,施工单位应当承担损害赔偿责任。根据上述规定,因施工单位原因产生的工程质量,不仅要承担提供无偿修复的义务,对造成他人人身、财产损害的,还应承担相应的赔偿责任。这里的受损害方不仅是指建筑工程合同的相对方即发包人,也包括建筑工程的最终用户以及因该建筑工程而受到损害的其他人。
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关于合理使用期限是多少,合同法未作具体规定,需要根据建筑工程的不同情况,由有关技术部门作出判断。《民用建筑设计通则(试行)》按民用建筑主体结构确定的建筑耐久年限分为四级:一级耐久年限为100年以上,适用于重要的建筑和高层建筑(指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑);二级耐久年限为50年一100年,适用于一般建筑;三级耐久年限为25年一50年,适用于次要建筑;四级耐久年限为15年以上,适用于临时建筑。依上述规定,除临时建筑外,民用建筑的合理使用期限最低应在25年以上,如果该建筑工程已过合理使用期限的,原则上不允许继续使用,用户继续使用后,因该建筑工程造成的人身、财产损害的,施工单位不再承担损害赔偿责任。
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三、工程保修期与诉讼时效
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工程保修期与主张质量赔偿的诉讼时效系两个不同的概念。对于因工程质量存在缺陷而产生的损害赔偿诉讼时效问题,民法通则有关诉讼时效的规定,明确当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为二年,故对于上述损害赔偿的诉讼时效期间以民法通则的规定为准。
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根据上述分析,本案中所涉工程并未竣工,故不存在保修期已过的情形。由于工程出现质量问题,乙方于2005年5月被清退出场,甲方于20068月向法院提起诉讼,甲方的请求并未超出法律规定的诉讼时效期间。法律对于诉讼时效有中断、中止和延长的特殊规定,保修期则不存在这种情况。本案中,甲方在未提起诉讼前已经向乙方主张赔偿整改费用,自提出起,诉讼时效就发生中断,时效可以重新计算。当然,乙方是否应当承担责任以及如何承担,应根据乙方与工程缺陷之间的因果关系、过错大小等予以认定。因此,乙方以工程的质量已超出保修期为由,不同意承担任何责任的理由不能成立。

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法律解读

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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件

适用法律若干问题的解释》解读

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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),自2003年6月1日起施行。该解释着重保护购房人的利益,因此,房地产发展商有必要对此予以关注。

一、销售广告可以成为商品房买卖合同内容
  《解释》第三条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。《解释》特别提到,这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
  二、房屋面积缩水”3%内一般不得解除合同
  《解释》第十四条规定:出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:?
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(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;
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(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

该条侧重保护买受人的利益,但面积如何测量以及面积测量的责任分担没有规定,给该条的正确适用留有隐患。?
  三、房产商恶意违约欺诈将承担惩罚性赔偿责任。

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《解释》第八条、第九条规定商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的,可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形:一是商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;二是商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;三是订立合同时,出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;四是在订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;五是订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这些规定提示房产商必须坚守诚实信用原则,否则要承担惩罚性赔偿责任。
  四、交钥匙属房屋的交付使用

房子到底什么时候算是交付使用,是涉及房产买卖双方实际利益的重要问题,常常引发房屋交付使用纠纷。《解释》第11条规定,对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用。因此,人们常说的交钥匙就算交付使用。

如果房产买卖双方对房屋交付使用的内容进行特别约定,如明确约定房屋交付使用不仅是转移占有房屋,而且同时要转移房屋所有权的,就应当按照约定来确定当事人双方的权利义务内容。在此约定下,出卖人不仅应当在合同约定的期限内向买受人交钥匙,而且还应当将房屋所有权移转于买受人,否则,将承担违约责任。、
   五、商品房买卖合同无效,当事人有权请求解除按揭贷款合同
  商品房担保贷款,也就是人们通常所说的商品房按揭。《解释》第24条规定,在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,当事人可以请求解除担保贷款合同。

《解释》第25条同时规定,商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

六、集资房、房改房、经济适用房不适用《解释》

《解释》第1条规定,本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。依此,《解释》调整的范围明确限定为商品房买卖行为,包括商品房预售和商品房现售,不包括集资房、房改房、经济适用房纠纷。

七、包销期满未售房屋,包销人应按包销价格购买

包销合同为无名合同。《解释》第20条规定, 出卖人与包销人订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定的除外。故除非当事人另有约定,否则,包销期满未售房屋,应由包销人按照包销价格购买。

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